当房地产项目转让遭遇法律风险

【类型】报纸

【篇名】当房地产项目转让遭遇法律风险

【作者】 熊学军 胡凯丰

【简介】从事房地产开发的前提是取 得土地，而土地的取得无外乎两 种途径，一是从土地一级市场取 得，即以出让方式从市、县人民政 府土地管理部门取得；二是从土 地二级市场取得，即通过房地产 项目转让的方式取得。在目前土 地一级市场上，由于竞争激烈，即 使是资金雄厚的开发商也不易竞 得土地，众多开发商面临从二级

【出版日期】2020-08-11

【报纸名称id】320700000353

【正文】

从事房地产开发的前提是取 得土地，而土地的取得无外乎两 种途径，一是从土地一级市场取 得，即以出让方式从市、县人民政 府土地管理部门取得；二是从土 地二级市场取得，即通过房地产 项目转让的方式取得。在目前土 地一级市场上，由于竞争激烈，即 使是资金雄厚的开发商也不易竞 得土地，众多开发商面临从二级 市场找土地的问题。$$ 男一方面，我国目前存在庞 大的房地产开发存量用地。据报 道，截至2004年底，我国城镇范围 内共有闲置、空闲、批而未供土地 395万亩（其中闲置土地108万 亩，空闲土地84万亩，批而未供土 地203万亩），其中有相当一部分 属于房地产开发用地。我国房地 产开发行业项目资本金比例整体 上不高，项目融资手段单一，过分 依靠银行贷款，随着房地产贷款 的逐步严格，开发商取得贷款的 难度越来越大，很多开发商在支 付地价款时已是捉襟见肘，后续 开发资金缺乏保障，导致土地闲 置，甚至成“烂尾楼”，这是我国目 前存在如此庞大的闲置土地的原 因之一。随着2005年5月份七部 委联合出台《关于做好稳定住房 价格工作的意见》，政府治理闲置 土地的决心及力度越来越大，土地 闲置的风险也越来越大，在此背景 下，已取得土地但无力开发的开发 商将项目转让，就显得非常有必 要。此外，房地产开发的专业化要 求，对于已取得土地但对房地产开 发不熟悉的社会资本来说，要迅速 实现投资价值，将项目转让也不失 为一种快速实现利润的方式。$$ 房地产项目转让，有着广阔的 市场供求，同时，其涉及的标的额 巨大，事关双方重大利益，涉及的 法律问题十分复杂，转让双方均需 注意防范法律风险。$$ 转让形式$$ 房地产项目转让有两种形式，一是直接转让，即土 地使用权人将符合转让条件的国有土地使用权（含地 上建筑物及其他附着物）转让给他人，并办理土地使用 权变更登记手续，从而由受让方取得房地产项目的全 部权益；二是间接转让，即拥有土地使用权的企业的股 东将其持有的标的企业的股权转让给他人，从而由受 让方间接取得房地产项目的全部权益。$$ 直接转让情况下，转让方需承担营业税及附加、土 地增值税等税费，而受让方则需承担契税，双方的税负 较大。此外，按国家及地方现行规定，出让土地使用权 的首次转让应在土地交易有形市场公开交易，不允许 私下协议转让，否则无法办理土地使用权变更登记手 续。间接转让情况下，转让方需承担印花税，无需承担 营业税及附加、土地增值税等税费，受让方需承担印花 税，无需承担契税，双方的税负较小。此外，由于是股权 转让，故无需在土地交易有形市场公开交易，只需协议 转让即可，但如涉及国有、集体投资主体转让股权，则 需遵循国家及地方国有、集体产权转让的程序规定。 直接转让的主要法律问题$$ 1、转让双方的主体要求$$ 转让方必须是项目用地的土地使用权人。如果投 资方与土地使用权人合作开发房地产，按合作开发合 同约定享有项目的一定权益，其将合作开发合同中的 全部权利义务转让，此种转让属于合作开发合同权利 义务的转让，不属于项目转让。$$ 受让方没有资格要求，境内外单位及个人均可，但 受让方受让目的如是为了从事房地产开发经营，则应 是企业法人，且应事先或事后取得房地产开发资质，否 则不能销售、出租商品房或再行转让房地产项目。外国 及港澳台投资者如受让土地使用权后以其作为出资设 立外商投资企业，应遵循国家有关外商投资的规定。$$ 2、转让条件$$ 应符合《城市房地产管理法》第38、39条规定的条 件。转让方以出让方式取得土地使用权，如未付清土地 出让金并取得土地使用权证书的，或未完成开发投资 总额的25%以上（适用于房屋建设工程），或未形成工 业用地或者其他建设用地条件（适用于成片开发土地 项目），不得转让，否则转让合同无效，但起诉前转让方 已经取得出让土地使用权证书或者经有批准权的人民 政府同意转让的，应当认定转让合同有效。根据2005 年8月1日即将施行的最高人民法院《关于审理涉及 国有七地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》 （以下简称“《解释》”）第11条规定，土地使用权人未经 有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划 拨土地使用权的，应当认定合同无效，但起诉前经有批 准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应 当认定合同有效。$$ 3、转让形式要求$$ 根据国家及地方现行有关规定，出让土地使用权 的首次转让应在土地交易有形市场通过招标、拍卖、挂 牌方式转让，不允许私下协议转让，否则无法办理土地 使用权变更登记手续，导致转让合同无法履行。$$ 4、转让合同的主要条款$$ 房地产项目转让标的额巨大，涉及的问题十分复 杂，为了防止合同缺章少项给双方带来不必要的纠纷， 也为了充分维护双方的合法权益，拟定一份规范、完善 的转让合同非常有必要。转让合同一般应具备如下主 要条款：（1）项目概况，包括地理位置、宗地编号、项目 名称、土地面积、土地用途、土地使用期限等；（2） 土地开发现状及报批报建现状；（3）转让价款及支 付方式、期限；（4）土地及地上建筑物交付时间及 程序；（5）办理土地使用权变更登记的时间及程序； （6）与项目有关的证照、许可证、合同资料、税费交 纳凭证等的移交；（7）未完成之拆迁补偿安置义务 的转移；（8）转让方陈述与保证条款；（9）合同的 变更与解除；（10）违约责任；（11）争议的解决方 式：（12）合同的生效、附件及其他等。$$ 5、其他有关问题$$ （1）土地及地上建筑物存在权利瑕疵对转让的限 制。这主要包括转让方对土地使用权的取得是否合法， 地上建筑物是否办理了合法批准手续，土地及地上建 筑物是否存在权属争议，转让土地是否存在被政府收 回的风险及其他重大风险，土地及地上建筑物是否被 权力部门查封或存在权利受限制的其他状况，土地及 地上建筑物是否存在抵押权、建设工程优先受偿权及 其他优先权等。如存在权利瑕疵，受让方应区分情形决 定是否受让或作其他处理，而不能盲目受让，否则后患 无穷。$$ （2）未办理土地使用权变更登记手续，对转让合同 效力的影响。根据《解释》第8条规定，“土地使用权人 作为转让方与受让方订立土地使用权让合同后，当 事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续 为由，请求确认合同无效的，不予支持”，故当事人未办 理土地使用权变更登记手续，不影响转让合同的效力， 当事人可要求对方履行合同，办理土地使用权变更登 记手续。$$ （3）名为合作开发，实为项目转让的合同性质及 效力认定。实践中，有些当事人为了规避税费及出让 土地使用权首次转让应在土地交易有形市场交易的规 定，在合作开发房地产合同中约定提供土地使用权的 当事人不承担经营风险，只收取固定利益，这属于以 合作开发名义行项目转让之实，根据《解释》第24 条规定，此类合同应认定为土地使用权转让合同（即 项目转让合同）。受让方采取上述操作方式存在巨大 风险，因为在未办理土地使用权变更登记的情况下， 项目的全部权益由名义上的土地使用权人享有，受让 方在该项目中的权益则没有合法保障，一旦土地使用 权人产生债务，债权人可以申请法院查封或强制执行 该项目权益，使项目开发停滞甚至无法进行，受让方 从而遭受重大损失。$$ （4）拆迁补偿安置义务的转移。根据《城市房地产 开发经营管理条例》第22条，开发商转让房地产项目 时，尚未完成拆迁补偿安置的，原拆迁补偿安置台同中 有关的权利、义务随之转移给受让方，项目转让方应当 书面通知被拆迁人。因此，在双方洽谈及签订转让合同 时，如项目尚未完成拆迁补偿安置，则应在转让合同中 对此加以约定。$$ （5）一项目向数人转让问题。根据《解释》第10条 规定，土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用 权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让 方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（一）已 经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让 方履行交付土地等合同义务的，应予支持；（二）均未办 理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开 发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记 等合同义务的，应予支持；（三）均未办理土地使用权变 更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土 地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土 地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（四）合同 均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同 的，应予支持。未能取得土地使用权的受让方请求解除 合同、赔偿损失的，按照《合同法》的有关规定处理。$$ （6）转让划拨土地使用权的合同性质认定。根据 《解释》第12、13条，土地使用权人与受让方订立合同 转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府 同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土 地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的 合同处理；土地使用权人与受让方订立合同转让划拨 土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办 理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接 划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的 合同可以按照补偿性质的合同处理。$$ 间接转让的主要法律问题$$ 1、股权转让双方的主体要求$$ 转让方应是拥有房地产开发用地的企业的股东， 受让方则可以是该标的企业的现有股东，也可是境内 外其他单位、个人。$$ 2、股权转让条件$$ 应符合法律、法规及公司章程规定的转让条件。内 资有限责任公司股东之间可以互相转让股权，股东向 股东以外的人转让其股权时，必须经全体股东过半数 同意：不同意转让的股东应当购买该股权，如果不购 买，视为同意转让。经股东同意转让的股权，其他股东 在同等条件下有优先购买权。转让外商投资企业的股 权及外商投资企业受让内资企业的股权，应遵守国家 有关外商及外商投资企业投资的规定，按规定办理相 应的批准手续。$$ 3、股权转让价款的确定$$ 原则上以标的企业经审计和评估后的净资产为基 础确定转让价款，审计报告和资产评估报告作为合同 附件。实践中未对标的企业财务状况进行审计和评估 的，应将标的企业的资产负债表及资产、债务明细表作 为合同的附件，以明确标的企业的财务状况$$ 4、股权转让合同主要条款$$ （1）转让标的；（2）股权转让价款的确定依据； （3）股权转让价款及支付方式、期限；（4）股权转 让工商变更登记手续的办理；（5）股权转让过渡期 间标的企业的管理；（6）公司资料、印章、证照等 的移交；（7）转让方陈述与保证条款；（8）合同的 变更与解除；（9）违约责任；（10）争议的解决方 式：（11）合同的生效、附件及其他等。$$ 5、其他有关问题$$ （1）转让方隐匿标的企业债务问题。如果转让方披 露的标的企业债务不真实，必然涉及到股权转让价款 的调整，转让方应承担违约责任；达到解除合同条件 的，受让方可解除合同，并追究转让方的违约责任。$$ （2）标的企业资产不实问题。如果转让方披露的标 的企业资产（特别是土地使用权及地上建筑物）不实， 必然涉及到股权转让价款的调整，转让方应承担违约 责任；达到解除合同条件的，受让方可解除合同，并追 究转让方的违约责任。

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